Europe : La filiation des enfants issus de gestation pour autrui (GPA) : un débat incontournable toujours sans réponse

Grossesse - Photo : DanielReche (source : pixabay.com)
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LSU #35, février 2017

Le 19 janvier 2017, la France est condamnée pour la cinquième fois par la Cour européenne des droits de l’Homme pour le refus de transcription des actes de naissance d’enfants issus de gestation pour autrui, leur niant une reconnaissance sur le territoire français de leur filiation.

La gestation pour autrui est un mode de gestation très ancien que l’on trouve déjà dans la Bible et dans la culture romaine. Il est encore reconnu aujourd’hui dans de nombreuses communautés et pays. Proche de l’adoption et de la procréation médicalement assisté, il s’agit cependant d’une institution à part entière à laquelle la France n’a pas échappé. Traditionnellement contre, elle s’y est finalement retrouvée réellement confrontée il y a moins de trente ans.

En effet, le droit ne s’est emparé de la question qu’avec l’apparition de la première association Alma Mater qui n’avait qu’un rôle d’entremetteuse mais a été reconnue illicite en 1989 et a donné naissance aux premiers débats publics.

S’est rapidement enchaîné de nouvelles décisions de justice ainsi que les lois de bioéthiques de 1994 afin de leur donner un fondement légal. La réponse naturelle de la France est l’affirmation claire et ferme de la nullité des conventions de mère porteuse. Contraires à l’ordre public, ces conventions, mais surtout leurs effets, ne peuvent être reconnus sur le sol français. Les débats sur la légalisation de la GPA ont été déchaîné et ont même été qualifié « d’impossible » devant la véhémence des détracteurs.

Mais si la décision d’interdire ou non la GPA peut sembler purement nationale, l’évolution de la technologie et la facilitation des flux internationaux de personnes a créé d’énormes difficultés pour les pays la prohibant sur leur sol. En effet, sont apparues des questions connexes, telle que la demande des parents de reconnaître une filiation valablement constituée à l’étranger, qui oblige l’Etat à se confronter aux situations internationales.

Pourquoi ces demandes posent-elles des difficultés et divisent la doctrine ? Pour les uns reconnaître la filiation de ces enfant est un rapprochement trop important vers la légalisation de la GPA, une remise en cause de nos valeurs et une incitation au tourisme procréatif dans des pays peu respectueux des droits de l’Homme.

Pour les autres, s’il est inconcevable que la fraude reste impunie, cette solution entraîne néanmoins de nombreuses difficultés pour l’enfant comme par exemple des difficultés à construire son identité ou l’absence de nationalité française dès sa naissance. Il ne semble alors pas pertinent que l’enfant supporte les conséquences des faits de ses parents. L’intérêt de l’enfant, lui offrant protection et sécurité juridique, et le principe d’égalité et de non discrimination s’opposent très clairement au traitement qui lui est réservé.

Cela a été confirmé par la Cour européenne des droits de l’homme en 2014 dans la célèbre affaire Mennesson contre France qui fut suivie de la circulaire dite Taubira dont les effets, dans la pratique, ont été nuls. Enfin, cette solution n’empêche visiblement pas le tourisme procréatif de se développer. Les solutions ne seraient-elles pas dès lors à chercher soit dans le droit pénal en punissant directement les parents, soit dans le droit international ?

Diverses pistes de réflexion se détachent pour que le respect des droits de l’enfant, tels que préconisés dans l’article 3 de la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, et déjà ratifiée par cent quatre-vingt-dix Etats, soit rendu effectif par les acteurs internationaux.

Il pourrait donc être envisagé de permettre une reconnaissance automatique de ces enfants en tant que victime de décisions d’adultes sur lesquelles ils n’ont aucun pouvoir. Pour cela, il pourrait être imposé que la nationalité des parents, en accord avec le pays de résidence de l’enfant, lui soit accordée dans tous les Etats qui reconnaissent le droit du sang. Ou que la nationalité du pays sur le territoire duquel la GPA a été pratiquée lui soit reconnue sur le fondement du droit du sol (voire du droit du sang en lien avec la mère porteuse) afin de s’assurer qu’aucun enfant ne puisse naître apatride.

Mais plus encore, l’idéal serait que les Etats autorisant la GPA ne puissent plus autoriser que des non ressortissants la réalise dans ce pays. C’est de là que vient la principale source du marché de la maternité et des situations difficiles dans lesquelles se retrouvent les Etats d’accueil.

La problématique de la filiation des enfants issus de GPA met en exergue les problèmes que rencontre la société face aux avancées technologiques rapides et aux nouvelles frontières de la liberté, qui vont continuer d’évoluer vers d’autres questions tel que le clonage. En  attendant que les valeurs protégées par la communauté internationale bénéficient d’outils efficaces en vue de s’assurer de leur bonne application, la France, pays des droits de l’Homme se doit de penser une politique juridique et la création d’un droit permettant de donner une solution à ces situations, politique qui tarde à venir.

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A propos de Perrine Herquel 2 Articles
Chargée de projet CNRJ Espagne

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